La nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, (LOPDGDD), la cual entró en vigor el día 7 de diciembre de 2018, ha complementado en el ámbito del derecho interno la normativa contenida en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas, en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, que es aplicable, como es de sobra conocido, desde el día 25 de mayo de 2018.
Una de las novedades legislativas más singulares de la nueva Ley Orgánica es la regulación que específicamente lleva a cabo de una nueva categoría de derechos, denominados técnicamente como “derechos digitales”, cuyo artículo 89 se corresponde con el derecho a la intimidad del trabajador frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación del sonido en el lugar de trabajo.
En este sentido, cabe indicar que el artículo 87 de la citada LOPDGDD reconoce, con carácter general, la facultad del empleador consistente en acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias, y así garantizar la integridad de dichos dispositivos. Consecuentemente con ello, el empleador debe establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de la intimi- dad de los trabajadores a su cargo, de acuerdo tanto con los usos sociales, como con aquellos los derechos reconocidos constitucional y legalmente al efecto. Y debe destacarse de manera especial que en la elaboración de estos estándares deben participar de manera necesaria los representantes de los trabajadores.
El acceso por parte del empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que se haya admitido su uso con fines privados requiere, conforme a la redacción del citado precepto, que se proceda a especificar de manera precisa los usos autorizados con relación a dichos dispositivos digitales y que, al mismo tiempo, se establezcan aquellas garantías que se consideren necesarias para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los periodos en que dichos dispositivos puedan utilizarse para fines de carácter privado.
Con relación a este derecho, debe tenerse en cuenta que ya en la STC 98/2000 se afirmó que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de su actividad laboral no están amparadas por el art. 18.1 CE y no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocer el contenido de aquéllas, ya que el referido derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en el centro de trabajo hay que entenderlo limitado a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos, pero no a aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral. Ello determinaría la justificación de las medidas tomadas por la empresa de escucha y grabación de sonido en determinadas dependencias, tanto de los trabajadores entre sí como con los clientes. A contrario sensu, la instalación de tales medios en lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, aseos, comedores y análogos resulta, a fortiori, lesiva en todo caso del derecho a la intimidad de los trabajadores, sin más consideraciones, por razones obvias (amén de que puede lesionar otros derechos fundamentales, como la libertad sindical, si la instalación se produce en los locales de los delegados de personal, del comité de empresa o de las secciones sindicales).
Con relación al alcance y contenido de este nuevo derecho digital, pueden establecerse las siguientes precisiones:
a). En lo que atañe a los medios relativos a la videovigilancia en el ámbito de la empresa, se permite por este nuevo derecho a las empresas poder tratar las imágenes obtenidas para vigilar y controlar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, dentro de los límites legales, y con la obligación del empleador de proceder a informar con carácter previo a los representantes de los trabajadores y a los propios trabajadores de la instalación y las finalidades por la que se establecen dichos dispositivos digitales.
Así, en la STC 186/2000, de 10 de julio, se dijo que la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE, cuestión esta que asimismo se abordó en la STC 170/2013, de 7 de octubre, en la que se matiza con relación a las facultades de fiscalización por parte de la empresa, estableciendo criterios como la sospecha de comportamiento irregular del trabajador, la idoneidad de la medida, su necesidad y, finalmente, su ponderación y equilibrio, y todo ello conlleva la necesidad de verificar si existe una expectativa de privacidad en el trabajador con relación al uso de los materiales de trabajo.
b). Cuando se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar sobre la videovigilancia cuando existiese al menos un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible. En la STC 29/2013 se indicó que no hay en el ámbito laboral […] una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley, o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa, cuestión que ha sido reiterada y matizada a su vez en la STC 39/2016.
c). El principio de proporcionalidad condiciona a que la grabación de sonidos en lo que concierne al ámbito laboral y el puesto de trabajo quede limitada a supuestos en lo que la necesidad de dicha grabación quede justificada, como pueden ser aquellos supuestos en los que exista un riesgo evidente para la seguridad física de las instalaciones, los bienes y las personas en el ámbito de la empresa
d). Los datos personales que se traten o se capten a través de dichos dispositivos son datos de carácter personal, sometidos a la normativa específica sobre los mismos. Así, en la citada STC 29/2013 se indicó que estaba fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE, ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo, lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad
Finalmente debe tenerse presente que esta doctrina es plenamente coherente y compatible con lo afirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 9 de enero de 2018, (Caso López Ribalda y otras c. España).
