Fundamento jurídico destacado
FCO SEGUNDO (…) 2.3.- La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código Penal de 1995, como alternativa a las penas cortas de prisión. Como hemos dicho en STS 413/2022, de 27-4, «es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE. Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada. Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen. De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada. La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes. Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros. En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020, a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019, » (…) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria». Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera. De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019, «El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019)». Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado.» Existe además, un argumento semántico, el legislador -vid. art. 49 y 53.1 y 2 CP- emplea siempre el término «penado», y no acusado o procesado, como debería ser si el acto del juicio oral fuese el momento preclusivo del consentimiento.
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