La XV legislatura en España se presenta, en lugar de como un periodo para la realización de políticas públicas encauzadas a los intereses generales de los españoles, en el marco de la Constitución (art. 1 CE), como un complejo desafío a la resiliencia del Estado de Derecho; todo ello como consecuencia de “hacer de la necesidad virtud”, firmando el PSOE y Junts , el 9 de noviembre, un pacto para la gobernabilidad de España. Dicho acuerdo político comprende una amnistía para los imputados por delitos derivados de las consultas del 9 de octubre de 2014 y del 1 de octubre de 2017 en Cataluña, la revisión de los casos judiciales del Procés en comisiones parlamentarias (por si hubiere existido lawfare), la celebración de un referéndum de autodeterminación pactado entre la Generalitat y el Estado, y la instauración de un régimen de financiación privilegiada para esta comunidad autónoma. La presentación en el Congreso, el pasado 13 de noviembre, de la Proposición de Ley de Amnistía (por el grupo parlamentario PSOE, en solitario), y la solicitud por Junts (el 17 y el 23 del mismo mes) de creación de las comisiones de investigación de los Atentados de Cambrils, de la Operación Catalunya y de Pegasus, patentizan que los partidos políticos que han configurado la mayoría parlamentaria en el Congreso han pasado “de las palabras a los hechos” sin contemplaciones jurídicas.
Los posibles contrapesos constitucionales en España a tal hendidura se presentan limitados: la mayoría del PP en el Senado, sólo actuará como mecanismo de dilación; la eventual reacción del Poder Judicial quedó deshabilitada, al agonizar en funciones (figura consagrada por la STC 128/2023), y la eventual resolución futura por el Tribunal Constitucional de estos problemas de constitucionalidad se juzga, por la opinión pública, lastrada por su actual mayoría.
Ante este escenario, la ciudadanía española movilizada en las calles se pregunta por la Unión Europea como último recurso para controlar y limitar al omnímodo Poder Ejecutivo-Legislativo nacional, despótico con las minorías (que -paradójicamente- en las elecciones del 23 de fueron mayoría). En mi limitada experiencia como juez de la Unión (2013-2019), considero que el ordenamiento jurídico comunitario dispone de herramientas institucionales eficaces para reaccionar.
Por una parte, la Comisión Europea, como guardiana de los Tratados, tiene la obligación de vigilar el respeto a la democracia y al Estado de Derecho (del art. 2 TUE), y a tal efecto dispone, en primer lugar, del Informe anual sobre el Estado de Derecho, en el que podrá denunciar (“naming & shaming”) eventuales incumplimientos en esta materia, relacionados con independencia judicial, transparencia y derechos fundamentales en nuestro país.
En segundo lugar, el Reglamento 2020/2092 sobre el régimen general condicionalidad respecto de los Fondos NextGeneration, define en su art. 3. c) como vulneración de los principios del Estado de Derecho el “ataque a la independencia judicial”, o “la limitación o restricción de la eficacia de los recursos, de la investigación, persecución o sanción de las infracciones del Derecho”, imponiendo la consecuencia de la posible suspensión (o retirada) -en breve plazo- de la financiación europea.
En tercer lugar, la Comisión dispone del mecanismo para demandar a España por incumplimiento ante el TJUE (art. 258 TFUE) previa audiencia y de dictamen motivado. En cuarto lugar, la Comisión dispone de la iniciativa “atómica” del procedimiento por violación grave y persistente del art. 2 TUE (art. 7.1 y 2 TUE), absolutamente descartable. No obstante, el escenario preelectoral europeo de junio 2024, hace poco previsible que cualquier reacción de la Comisión sea efectiva.
Por otra parte, está el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE), que (a instancia de cualquier juez o tribunal nacional) ostenta el mecanismo prejudicial (art. 267 TFUE) para determinar la validez e interpretación del Derecho de la Unión y la relación del Derecho nacional con este. Así pues, la compatibilidad de la Ley nacional de Amnistía (que -por más que se vocee- no es una cuestión exclusivamente interna), con el ejercicio de la potestad jurisdiccional -su extensión y límites-por los jueces nacionales (que son jueces europeos) -en los términos del “canon del Estado de Derecho” plasmado en SSTJUE C-64/16 Associaçao, C-216/18 PPU LM, C-619/18 PPU Comisión/Polonia, C-192/18 Comisión/Polonia, C-585/18 AK/CNPJ, C-824/18 AB e.a/CNPJ, C-896/19 Repubblika, C-83/19 Asociaţia, C-791/19 Comisión/Polonia, C-487/19 W. Ż., C-748/19 WB & XA, C-156 y 157/21 Hungría y Polonia/Parlamento, C-430/21 RS, C-817/21 R. I. e Inspecţia Judiciară, C-204/21, Comisión/Polonia, y C-107/23 PPU Lin-; o el tema de la compatibilidad de la absolución de la malversación o del fraude del procés con la “tutela eficaz y disuasoria de los intereses financieros de la UE” del art. 325.1 TFUE (conforme al Reglamento 2988/95 y la Directiva 2017/1371); o la materia del archivo imperativo de las Ordenes Europeas de Detención y Entrega en contra del régimen cogente del art. 82.1 TFUE y la Decisión Marco 2002/584 (con los precedentes de las SSTJUE C-665/20 PPU X y C-203/20 AB sobre amnistía); o la materia de la compatibilidad de fórmulas de archivo de diligencias por terrorismo con la efectividad de la persecución uniforme del art. 83.1 TFUE (y los arts. 15.1, 17.1 y 20.1 de la Directiva 2017/541).
Al menos estas cuestiones resultan de indudable competencia de la UE, y la regulación nacional de la amnistía será contrastada por el TJUE, serena y escrupulosamente -artículo por artículo, frase a frase- con la jurisprudencia citada, por una parte, desde la óptica del ejercicio de la potestad legislativa nacional, conforme a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (art. 4.1 y 5.2, 3 y 4 TUE); y por otra parte, contrastando las circunstancias y corolarios del caso con los principios del pretorio de primacía y efecto directo (principio de equivalencia y principio de efectividad) del Derecho Europeo. Las decisiones finales del TJUE son difíciles de predecir y no serán inmediatas (en el caso de procedimiento acelerado, del art. 105 Reglamento de Procedimiento TJUE, al menos un año; en el caso de procedimiento urgente, del art. 107 del RPTJUE, tal vez un poco menos), pero dejan un halo de esperanza.
Lo que sí se puede pronosticar es que la XV Legislatura será la de las cuestiones del Estado de Derecho español varadas en la Unión Europea. La pregunta ulterior será: ¿merece la pena? Dejo la respuesta al criterio del lector. Las decisiones finales del TJUE son difíciles de predecir y no serán inmediatas.
