El legislador penal reforma, ocasiones hay, sin considerar las arritmias que pueda acabar produciendo en el sistema donde irrumpe. Es sabido. Y ocasiones también hay, por ello, en las que el análisis de un solo precepto requiere de malabarismos del intérprete, siquiera por intentar aquello de que la ley deba ser más inteligente que el propio legislador.
Es el caso, a juicio de los primeros comentaristas –varios de ellos los propios magistrados que deberán aplicarlo– del art. 258 bis LECrim., introducido por RDL 6/2023, que añade al Libro I un Título XIV, De los actos procesales mediante presencia telemática; de él, se ocuparan brevemente las siguientes líneas, pero antes debemos dejar siquiera señalado que el RD también ha introducido otras modificaciones: (i) la del art. 109 LECrim., con adaptaciones para procesos en los que participen personas con discapacidad; (ii) la operada en el art. 252, sobre el Registro Central de penados; (iii) la nueva redacción de los arts. 512, 514 y 643, sobre las requisitorias; o (iv) los cambios introducidos en el art. 743 sobre la grabación del juicio oral, y (v) en el art. 954, sobre la intervención de la Abogacía del Estado en procesos de revisión a raíz de resoluciones del TEDH. Finalmente, (vi) también ha sido modificada la redacción de los arts. 265 y s., para imponer que la denuncia incorpore la identificación del denunciante, de manera que habrá que debatir si la nueva regulación casa con la ley de protección al informante y su anonimato. La reforma entró en vigor el 20 de marzo de 2024.
Para el nuevo art. 258 bis, el legislador ha gustado del oxímoron desde su mismo título (“presencia telemática”) y, a partir de ahí, el completo precepto se ha convertido en tal, deslizándose por el par regla/excepción, excepción de la regla o hasta de la excepción. La primera combinación opuesta no es jurídica, sino práctica: el precepto no oculta que no siempre existirán los medios adecuados para su fin. Habrá “presencia telemática” –dice el artículo–, “siempre que las oficinas judiciales o fiscales tengan a su disposición los medios técnicos para ello”. De este modo, el precepto, al menos de momento, convierte su propia razón de ser en simple programa. Sin embargo, debiera ser una obviedad que la cosa no puede depender del juzgado que te toque. Si el nuevo sistema carece de la dotación económica, será ineficaz y dispar, y por dispar, injusto. Y añadimos: si no hay medios, habrá dilaciones; dilaciones –cuando proceda la conexión telemática pero el video o el audio no funcionen–, que serán indebidas.
Pero más allá de las cuestiones técnicas, como decíamos, el precepto parece deslizarse en el perpetuo oxímoron, en consonancia con su título. “En general”, dice, “todas las actuaciones procesales”, “se realizarán preferentemente, mediante presencia telemática”, pero eso sí: salvo que el juez o tribunal, “en atención a las circunstancias, disponga otra cosa” –primera excepción–, y –segunda excepción– “con las especialidades previstas en los arts. 325, 731 bis y 306 LECrim., de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 y art. 230 LOPJ, y supletoriamente por lo dispuesto en el art. 137 bis LEC”. Es decir, de conformidad con preceptos que ya regulaban la materia, pero en sentido contrario: la regla era la presencia física (“ante el juez”), y la excepción la posibilidad de conexión telemática potestativa (“podrá” intervenirse mediante videoconferencia); ahora parece que lo que era regla, pretende ser la excepción. En todo caso, el tenor literal hace convivir ambos sistemas aparentemente contradictorios.
Sea como fuere, el legislador parece haberse decidido por una preferencia hacia la conexión a distancia. Y sobre ello, debe haber reflexión y mucha, en particular por parte de los abogados. El propio legislador, en el apartado segundo del precepto, establece la necesaria presencia física en juicios por delito grave y juicios por Tribunal del Jurado, lo que abunda en la invitación a la reflexión: parece apuntar una cierta desconfianza hacia la capacidad de la videoconferencia para garantizar la oralidad, la inmediación, la contradicción y el respeto a los derechos fundamentales. Para juicios por delito menos grave, a su vez, si la pena solicitada excede de dos años (o seis de otra naturaleza), la regla será la conexión telemática, pues, aunque el precepto dispone que “el acusado comparecerá físicamente”, ello será “si así lo solicita este o su letrado, o si el órgano lo estima necesario”; “la decisión deberá adoptarse en auto motivado” (sic, ahora, un pleonasmo). Otras veces –“cuando el acusado resida en la misma demarcación del órgano judicial”, la comparecencia “deberá realizarse de manera física (…), salvo que concurran causas justificadas o de fuerza mayor”.
La reflexión que pedíamos supra pasa, a nuestro juicio, por tomar razón de que lo más adecuado a la alta función de la abogacía, debe ser la presencia física, de abogado y cliente, y que ello deberá ser solicitado y aconsejado. Algo así apunta el propio precepto, cuando, con razón, establece que “cuando se disponga la presencia física del investigado o acusado, será también necesaria la presencia física de su defensa letrada”. Sinceramente creemos que un abogado separado del cliente no debe ser. Flaco favor nos haremos si se extiende la posibilidad que abre incluso la segunda variante siguiente: “cuando se permita”, empero, “su declaración telemática [la del cliente], el abogado del investigado o acusado comparecerá junto con este, o en la sede del órgano judicial”, es decir, un abogado con cliente, pero aislado del órgano judicial, o incluso el cliente en un sitio y el abogado en la sede del órgano judicial, aislado de su cliente.
Otro Real Decreto, el que aprobó el Estatuto General de la Abogacía Española, contiene importantes disposiciones que nos recuerdan –nos imponen, en realidad– que estar en sede distinta a la del cliente no debe empezar a ser norma en la abogacía penal: debemos asegurar la efectividad del derecho fundamental de defensa –“asegurar”, “efectividad”–, y velar siempre por los intereses de aquellos cuyos derechos y libertades defendemos –“velar”, “siempre”–, y tenemos el derecho a intervenir ante los tribunales en igualdad de condiciones, en estrados al mismo nivel y vistiendo toga, digna de nuestra función. No hagamos ahora dejación telemática. Algunos querrán excepciones, por ejemplo, cuando el juicio va a consistir en la ejecución de una conformidad, ya pactada y cerrada, o cuando se trate de la declaración de un investigado que se acogerá a su derecho fundamental al silencio, y aun con todo, nos sigue pareciendo fundamental la presencialidad, la de verdad, no la del oxímoron del presencial a distancia.
No es lo mismo el cine que el teatro –tomando palabras de Lascuraín–. A ver si ahora va a resultar que la inmediación la dejamos de lado los propios letrados. Se dirá, acaso, que algo así ya sucede cuando en vía de recurso pedimos que la superioridad coteje el video del juicio oral y que, en realidad, poco se pierde, porque, al cabo, ha quedado grabada la función. Pero el nuevo sistema pretende ir más allá: lo previsto no es la retransmisión o grabación de una función que es en vivo –mal y pase–, sino que la función misma será telemática.
Actos procesales mediante “presencia telemática”
