Pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981 se publicó la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que desarrolla el artículo 116 de la Constitución española (CE), no especialmente concreto en lo que respecta al estado de alarma. Dicha Ley Orgánica había empezado su andadura parlamentaria en septiembre de 1979 bajo una forma bien diferente: como Proyecto de Ley Orgánica de seguridad ciudadana que, según su «Memoria» suponía «un importante cambio en relación con la Ley de Orden Público de 1959 y criterios inspiradores de la misma, al conjugar la nueva normativa la defensa de las instituciones con el fortalecimiento de los sistemas de garantía de las libertades públicas». Dentro de este Proyecto el Capítulo III era el dedicado a la regulación de los estados de alarma, excepción y sitio.
En el Informe de la Ponencia por el Congreso de los Diputados se propuso, con éxito, el desglose en cuatro proyectos de ley distintos, uno de ellos relativo a los estados de alarma, excepción y sitio. Y más adelante desapareció la letra a) del Proyecto originario, que era la que contemplaba la declaración del estado de alarma ante «alteraciones del orden o de la seguridad ciudadana cuando su restablecimiento no se pueda conseguir mediante el uso de las potestades ordinarias de la Autoridad gubernativa». Se desvincula así el estado de alarma de la cuestión del orden público, para destinarlo (art. 4) a combatir «a) catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad».
Y es que en la Ley Orgánica 4/1981 no se habla de «orden público» hasta que no se llega al estado de excepción y ello implica que no hay un paso intermedio –estado de alarma– entre el «orden» y el «desorden» público sino que se pasa directamente de la situación de normalidad al estado de excepción, sin que quepan situaciones intermedias más o menos ambiguas. En consecuencia, las medidas que cabe adoptar como consecuencia de la declaración de un estado de alarma no tienen el grado de intensidad que las admisibles si se implantan los estados de excepción o de sitio. En pocas palabras, en el estado de alarma no cabe la suspensión de derechos fundamentales.
No obstante, y siendo esa la «teoría» constitucionalmente adecuada, cabe señalar que si atendemos a la «práctica», en especial a la práctica derivada de la declaración del estado de alarma acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, vemos que no parece haber diferencia entre las medidas «limitativas» acordadas durante un estado de alarma y las «suspensivas» propias de un estado de excepción, pues, si atendemos, por citar el ejemplo más significativo, a las limitaciones, vigentes en el momento de escribir estas líneas, a la libertad de circulación nos encontramos con una auténtica negación general del ejercicio de este derecho por sus titulares. ¿En dónde parece encajar mejor lo previsto en el artículo 7 del Decreto que declaró el estado de alarma? ¿En una limitación de la circulación -estado de alarma- o en una prohibición de la circulación -estado de excepción-? Debe tenerse en cuenta que, conforme a la Ley Orgánica 4/1981, en los dos casos la limitación y la prohibición no necesariamente son totales sino que pueden condicionarse a requisitos, horas o lugares. Estamos, pues, ante una limitación formal que, de facto, implica una suspensión general de la libertad de circulación.
¿Y quién decide si esa limitación formal/suspensión material es conforme a Derecho con carácter general? En el plano jurisdiccional tal facultad corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional aunque tal monopolio no es algo, al menos en mi opinión, que quepa aceptar sin mayor crítica o, cuando menos, consideración.
Si partimos de que la declaración del estado de alarma se realiza mediante Decreto del Consejo de Ministros no parecería descabellado entender que cabe un control de su legalidad por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; sin embargo esta vía fue descartada de raíz por el propio Supremo con ocasión de los recursos presentados por los controladores aéreos tras la declaración del estado de alarma el 4 de diciembre de 2010: en siete autos de 2011 y 2012 el TS estimó que la declaración del estado de alarma no es ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye al Gobierno el artículo 96 CE, sino de la competencia constitucional, diferente, regulada en artículo 116.2 CE». Esta doctrina fue asumida por el Tribunal Constitucional, primero por mayoría (Auto 7/2012, de 13 de enero) y luego por unanimidad (STC 83/2016, de 28 de abril), al entender que aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado
de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley.
En consecuencia, únicamente a través del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad (eventualmente de una autocuestión) pueden enjuiciarse el decreto del estado alarma y, parece, que lo que se valorará será que las medidas adoptadas respondan a las exigencias de legalidad y proporcionalidad. Y ello sin olvidar que los actos y disposiciones administrativos adoptados durante la vigencia del estado de alarma serán impugnables en vía jurisdiccional y que quienes sufran daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
Artículo publicado en la Guía de la Sección de Derechos Humanos, que forma parte de las Guías sectoriales Covid-19 elaboradas desde las Secciones del ICAM
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