El día 3 de septiembre entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La reforma se abordó para dar cumplimiento a lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de Adaptación normativa a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (conocida como Convención de Nueva York), es decir, la “adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida”, estableciendo “las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen”.
Para conseguir ese objetivo de adaptación se elaboró una nueva regulación de la tutela y la curatela, modificándose los Títulos X y XII y otros artículos del Código Civil, así como la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley del Registro Civil, la Ley del Notariado, el Código de Comercio, el Código Penal, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad, lo que convirtió a la norma en la reforma en materia civil de mayor calado desde la promulgación de la Constitución de 1978.
Para llegar a este punto se recorrió un largo camino, que comenzó en una propuesta inicial de la Comisión General de la Codificación, a través de las Secciones de Derecho Civil y Derecho Procesal, culminando, tras cinco textos, entre anteproyectos y proyectos, en el publicado en el BOE el 3 de junio de 2021.
La reforma se centró en varios ejes, tanto de forma como de fondo:
- se avanzó desde un sistema de sustitución en la toma de decisiones (heterorregulación) a otro sistema de provisión de apoyos basado en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad (autorregulación), desapareciendo con ello las incapacitaciones y las tutelas.
- se otorgó una especial preferencia a las medidas preventivas y a la guarda de hecho. Ésta viene recogida en tan sólo cinco artículos del Código Civil, del 263 al 267, aunque de indudable trascendencia práctica.
- se estableció un plazo de tres años para la revisión de todas las sentencias de incapacitación y adaptarlas a las previsiones de la nueva norma.
- el procedimiento contradictorio, aunque sin desaparecer, ya que se mantiene en aquellos supuestos en los que es procedente el nombramiento de curador (Art. 756.1 LEC), dejó paso a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el que la persona con discapacidad puede manifestar su negativa a la adopción de los apoyos, lo que da lugar a la posibilidad de emplear el procedimiento contradictorio regulado en la LEC.
- se introdujo un nuevo Art. 7 bis, tanto en la LEC como en la LJV, que obliga a realizar las adaptaciones y flexibilizaciones que resulten necesarias, con el fin de garantizar la participación de las personas con discapacidad en todos los procedimientos judiciales en condiciones de igualdad, y dar con ello cumplimiento al Derecho a entender y ser entendida, y que permite la introducción en el procedimiento de la figura del experto facilitador.
Ahora, recién cumplidos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, es el momento de hacer balance y comprobar la efectividad de la reforma.
El primer escollo que hemos sufrido en la aplicación práctica de la Ley 8/2021 de 2 de junio, es que la citada Ley se publicó sin dotación presupuestaria. Esa falta de presupuesto hace que los Tribunales no hayan podido adaptar sus instalaciones para hacerlas más amables y menos hostiles como son en la actualidad para las personas con discapacidad y también para las personas mayores; que no se haya podido recurrir al sistema de mesa redonda; que no se ha dotado de más medios personales en las fiscalías, ni médicos forenses especializados en personas con discapacidad, ni juzgados especializados en la materia (demanda histórica) entre otras carencias.
La Ley 8/2021 de 2 de junio en su disposición adicional segunda, habla de la formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, y las autoridades competentes en la materia y con respecto a su competencia territorial, tenían que asegurar la formación a jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, fuerzas y cuerpos de seguridad, médicos forenses, personas de la administración de justicia, etc. Nuevamente la falta de dotación presupuestaria hace que la formación haya sido escasa y no a todos los agentes jurídicos. Creo que los que dieron un paso al frente desde el primer momento fueron los Colegios de la Abogacía de España, programando cursos sobre la Ley 8/2021 de 2 de junio desde su publicación, como también les obligaba la Disposición adicional segunda.
La práctica y la jurisprudencia, nos ha demostrado una muy variada, dispersa y nada unánime (incluso en los mismos partidos judiciales), y lo que es peor, una contradictoria aplicación e interpretación de la Ley 8/2021 de 2 de junio.
Nada más ser publicada la Ley, los Tribunales casi de manera unánime comenzaron a aplicar como medida de apoyo “judicializada”, la guarda de hecho; bien con un desarrollo extenso en los Autos, o bien, declarando una Guarda de Hecho y levantando por tanto todas las medidas judiciales que había sobre la persona con discapacidad (Tutela, Rehabilitación o prórroga de la patria potestad, etc). La interpretación de la Guarda de Hecho fue y sigue siendo, muy difícilmente entendida por diversos organismos, como son los bancos, Seguridad Social, Agencia Tributaria, etc.
Desde la Unidad especial de discapacidad y mayores de la Fiscalía del Tribunal Supremo, se está intentando hacer entender el funcionamiento de la guarda de hecho a las entidades bancarias; y en ese sentido, la Fiscalía, ha suscrito protocolos (que no acuerdos), con todas las asociaciones bancarias y el Banco de España, para que la Guarda de Hecho sea entendida y sea eficaz. Pero estamos a mucha distancia para que sea aplicada por las entidades bancarias de manera correcta.
El Artículo 269 del Código Civil, modificado por la Ley 8/2021 de 2 de junio, regula expresamente que los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán de fijarse de manera precisa, y las resoluciones que se dicten al respecto deben de ser motivadas (como no podía ser menos). Pues bien, la práctica nos dice que en una gran mayoría de los casos se están dictando resoluciones judiciales, si muy fundamentadas con la copia de artículos del Código Civil y de la Convención de los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, pero a la hora de fijar con concreción los apoyos necesarios, se recurre a la vieja costumbre de dictar un fallo escueto, genérico y sin fijar los apoyos para los distintos ámbitos de la vida (actividades básicas de la vida diaria; Vida Independente; Ámbito médico-facultativo; y ámbito jurídico-económico-administrativo-patrimonial). Poco a poco se va mejorando, pero aún queda tiempo para ser entendida y bien aplicada la Ley 8/2021 de 2 de junio.
Por último, igualmente se está haciendo una interpretación un tanto particular del procedimiento regulado por la LJV, de las revisiones de las antiguas sentencias de tutela o patria potestad prorrogada o rehabilitada (además de no cumplirse el plazo de adaptación de los tres años para la revisión de todas las antiguas sentencias tal y como regula la Disposición Transitoria 5ª de la Ley), recurriendo al procedimiento regulado en el Articulo 42, bis c) de la LJV, haciéndose las revisiones en inaudita parte, y solo celebrándose una entrevista con la persona con discapacidad, en muchos casos de manera telemática y a veces, también un reconocimiento forense. ¿Dónde queda el papel de los Abogados?; ¿Dónde queda la necesidad de oír a las personas del entorno de la persona con discapacidad? La Ley obliga a escuchar siempre a la persona con discapacidad, y por supuesto, es el protagonista del procedimiento, pero las circunstancias personales de las personas que tutelaban antes y que ahora proveerán de apoyo a la persona con discapacidad, pueden haber cambiado sustancialmente.
Resumiendo, La Ley 8/2021 de 2 de junio, fue un cambio muy importante en la forma de ver y de actuar, de entender y de ser entendidas las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; pero la falta de presupuesto, la falta de formación, la falta de resoluciones concretas, la falta de interpretación de las resoluciones judiciales por parte de terceros, hace que aún nos quede mucho por andar, y aunque parezca un poco pedante, nos queda mucho por enseñar, ya que en “la génesis de la jurisprudencia están las alegaciones de los Abogados” (frase de SM El Rey Felipe VI).
