Con motivo de la puesta en marcha de la nueva etapa de la sección de Derecho de la Competencia del ICAM, ponentes de primer nivel se dieron cita en el Colegio para abordar la problemática del papel de las administraciones cuando interfiere en las normas de la competencia. Junto a Cani Fernández, presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) intervinieron el magistrado Santos Gandarillas de la Audiencia Nacional, sección sexta que resuelve los recursos que se plantea desde la CNMC, así como los copresidentes de la sección, los abogados Oriol Armengol, Alvaro Pascual y Maritza Núñez.
En esta reinauguración las palabras de Eugenio Ribón, decano del ICAM, sirvieron para aclarar el porqué de esta sección jurídica y el carácter transversal de la misma con otras secciones colaterales, “punto de encuentro entre los abogados de despacho y letrados de empresa que trabajan en esta práctica cada vez más emergente e importante”.
Recordó que el tema estaba de actualidad: “la capacidad sancionadora de la CMNC en el campo de las licitaciones públicas es uno de los objetivos de esta sección, junto con el estudio y el debate de las cuestiones claves de esta práctica, el diálogo entre administraciones y abogacía para detectar posibles cambios legislativos para que se aplique de forma más justa el derecho de la competencia, sin descartar la relación con otras asociaciones de otros ámbitos para impulsar la proyección internacional del ICAM”.
Para Ribón el Derecho de la Competencia es colindante a los mercados regulados, contratación pública, el propio derecho de daños, defensa de consumidores y usuarios… de manera que “se podrán establecer sinergias entre estas actividades profesionales, que podrán cristalizar en otras jornadas de trabajo con secciones como Compliance, Abogacía de empresa, concursal, retail y franquicia, Derecho de la UE, entre otras”..
En la presentación de la jornada, Oriol Armengol recordó que este papel de las administraciones en el Derecho de la Competencia no está exento de polémica: “se puede observar desde distintos puntos de vista, por un lado seria el encaje de una administración en un tipo infractor que en principio está pensando para ser aplicado a las empresas, eso hace que nos tengamos que plantear si el derecho de la competencia se aplica a las administraciones publicas y en qué supuestos”.
Al mismo tiempo, subrayó que “tradicionalmente las posibles restricciones de la competencia derivadas de los poderes públicos se pensaba que estaban integradas en las prerrogativas del poder publico y por tanto no podían ser fiscalizadas por las autoridades de competencia. Sin embargo, pronto se vio que ese tipo de casos no solo no son infrecuentes sino que son numerosos en la práctica, eso hizo que en los años noventa las autoridades de competencia se dotaran de elementos de promoción”.
Desde esta perspectiva, este jurista resalta que “se trataba de explicar y hacer apostolado de los principios de Derecho de la Competencia en las administraciones públicas, de cara a que esa actividad publica o administrativa fuera acorde con las normas que rigen la competencia en los mercados. Sin embargo, esas normas no son suficientes, la relación es compleja entre promoción y defensa de la competencia, lo que deja abierto a si se puede hacer más desde el Derecho de la Competencia”.
A su juicio, “echando mano de la jurisprudencia europea que habla del concepto de empresa como operador económico que actúe en el mercado, se entiende que los poderes públicos actúan en ocasiones como operadores privados en el mercado y que en esas situaciones las prohibiciones de derecho de la competencia deben aplicarse también a estas actuaciones del poder público”.
En su opinión, las cosas no son tan fáciles “nos podemos encontrar con que la administración quiera contratar un bien o servicio y lleva a cabo una licitación pública, en ese caso se abre el debate de si hay que entender que en ese caso interviene como un operador privado, al mismo tiempo se puede dar la posibilidad que en esa licitación se favorece de forma voluntaria o no a un licitador en detrimento de otros. Hay que ver cómo orientar la represión en una distorsión de esta naturaleza donde a veces colisiona el papel de la CNMC con el Derecho de la Competencia de la UE”.
No es fácil definir lo que hace la administración
En su intervención Cani Fernández, presidenta de la CNMC, con una trayectoria de más de treinta años en la práctica privada desde 1987 y al frente del regulador desde el 2020, indicó que este era un tema bastante controvertido: “el Derecho de la Competencia se aplica a cualquier ente, no decimos si público o privado, con ánimo de lucro o no, que desarrolla una actividad económica. Ahí la sentencia Hoffer-Macotron de 23 de abril de 1991, del TJUE tras una cuestión prejudicial alemana que ha ayudado a evolucionar en el concepto de empresa”.
A su juicio “la sentencia habla de una agencia pública de colocación que hacía una actividad de carácter social, pero al ser un monopolio excluía realmente la generación de ofertas reales. Desde aquí se observa que la aproximación del TJUE al derecho de empresa no es del todo homogénea, como pudiera pensarse, así otra sentencia Fenin de febrero del 2020 indica que el hecho de comprar bienes y servicios no es una actividad económica”.
Desde esa perspectiva Fernández explicaba a los asistentes que el origen del concepto de empresa “estaba relacionado con un ente público con una actividad social, como era el citado organismo de empleo. Desde ese concepto funcional de empresa hay que recordar que la ley de prácticas restrictivas de la competencia de 1963 permitía aplicar esta normativa a la administración, en la actualidad el articulo 4.2 de la ley 15 lo establece y pone un límite. El límite es cuando no se aplique la exención legal de este articulo 4.2”.
Para esta experta, “que las administraciones y sus diferentes administraciones como empresa pública u organismo autónomo están sometidas al Derecho de la Competencia es algo ya bastante asentado”.
“Cuando la administración actúa en función de su ius imperi no será un ente al que se aplique la normativa de competencia. Ahí sería bueno revisar una sentencia del Supremo de marzo del 2023 sobre los aparcamientos del ayuntamiento de Zaragoza, donde explica muy bien cuáles son los límites del ius imperi en un asunto en el que se le acusaba a ese ayuntamiento de su posición de dominio en este concurso que diseñó a nivel municipal”.
A su juicio “esa exención legal hay que interpretarla en un sentido estricto, es una conducta especifica y no la actuación general de la administración, y que el propio concepto funcional hay que revisarlo, ejercicio por ejercicio, actividad por actividad, lo que implica que si un colegio ejerce normativas deontológicas de interés general, esté por ello exento de la normativa de competencia. Si fija las tarifas del sector ya no es actividad deontológica y sí económica”.
En este escenario, subrayaba que tanto los colegios profesionales como alguna entidad puede fijar precios y defender los intereses de sus asociados frente al interés general. “Hay también situaciones más ambiguas, donde no queda claro si esa administración pública actúa en función de sus competencias o como operador económico, ahí tenemos el asunto de productores de uva de Jerez o el papel de la administración como facilitador de actividades económicas que vulneran el derecho de la competencia”.
Desde su punto de vista, es “posible que la administración en el ejercicio de sus funciones facilite la posibilidad de infracción del derecho de la competencia. Esta es una figura netamente española. Son sentencias del Supremo del Colegio de Farmacéuticos de Castilla la Mancha y productores de uva y mosto de Jerez donde queda claro que la actuación de la administración genera daños económicos en el Derecho de la Competencia y posibles restricciones en dichos mercados”.
El papel de los jueces
Por su parte, el magistrado Santos Gandarillas resaltó que “a lo largo de la historia del Derecho de la Competencia, las normativas existentes nunca se plantearon que las administraciones pudieran cometer infracciones de la competencia, como ahora parece que sucede, sobre todo porque en el mundo anglosajón su actuación es residual en el mercado. Sin embargo, la situación ha cambiado, tras las dos guerras mundiales, el siglo XX ha sido el del intervencionismo del Estado y de la actuación de la administración de forma permanente en el mercado”.
Este magistrado también incidió en que hay que estudiar caso por caso: “no queda claro cuándo actúa desde sus prerrogativas de derecho público o cuándo presta o compra bienes y servicios como operador particular. A esto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia del TJUE no aclara realmente este tipo de situaciones para saber qué papel juega la administración en determinados asuntos. En este marco jurídico el papel de la administración es de garante para que se cumplan las reglas de competencia, no para que las infrinja”.
En este contexto, recuerda que a nivel general la administración tiene también capacidad sancionadora, en el caso español con la CNMC, y el papel de los jueces es el de revisión de dicha actividad sancionadora de cualquier regulador y órgano de contratación. En el caso de la intervención de la administración como operador económico no queda claro desde el régimen jurídico actual si está sujeto a la normativa de competencia. Otras cosas son conductas especificas que se pueden analizar”.
Desde su punto de vista, “la posibilidad de que las administraciones cometan infracciones del Derecho de la Competencia es una realidad, sobre todo cuando interviene como operador económico o poder adjudicador, pero eso no está contemplado así en la ley. Al final esto plantea problemas de tipificación al hablar de derecho punitivo. Hay que recordar que la CNMC ha sancionado en varias ocasiones a la llamada administración corporativa, ahí están los supuestos de los baremos mínimos de los colegios de abogados o las sentencias relacionadas con las costas de Bankia, entre otros asuntos”.
Sin embargo, en otras actuaciones relacionadas con CCAA no hay sanción real para esas administraciones “y es que el sistema punitivo no está pensado en sancionar a la propia administración, lo que genera al final un problema disfuncional. Además, hay que aclarar que la administración puede cometer infracciones en el Derecho de la Competencia. Eso es indiscutible. También en el ejercicio de sus prerrogativas puede excederse y cometer dicha infracción, al ir en contra del marco legal que la habilita”.
Este jurista reconoce que hay un debate en el Supremo sobre si la administración en el ejercicio de sus prerrogativas se puede sancionar, con opiniones diversas, y alude también al articulo 12 de la Ley de defensa de la competencia, que establece otro mecanismo alternativo al de la actividad punitiva. “Creo que estas dos vías pueden ser complementarias en su uso. El problema es que ontológicamente no está previsto que la administración incumpla las normas de competencia, pero materialmente sí lo está haciendo”.
En este contexto, este magistrado analizó cómo queda la situación del particular en el caso que la administración de alguna forma promueva la constitución de un cartel o de una práctica contraria al Derecho de la Competencia, como sucedió con las licitaciones informáticas donde la Agencia Tributaria y la Dirección General del Tesoro querían que esos licitadores fueran a estos concursos. A su juicio esos particulares o empresas implicadas deben cumplir las normas de competencia porque no se puede amparar la actividad de estas empresas pese a que las administraciones las faciliten.
